最高人民法院司法解释
第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。
第七条本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。
——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞（2005年6月18日，法释C2005］5号）
最高人民法院裁判文书
上诉人长沙兆盛房地产有限公司、上诉人长城信息产业股份有限公司与被上诉人长沙市国土资源局土地使用权转让合同纠纷案（最高人民法院民事判决书）
法理提示：国有土地原使用权人与国有土地使用权受让人对交地事项作岀约定,不能必然得出案涉法律关系为国有土地使用权转让性质的结论，更不能以此否定国有土地使用权出让关系的性质。在具体判断国有土地出让还是转让关系时,应结合两者在合同签订主体、标的土地使用权用途及其使用期限等方面的不同特征加以正确界定。
最高人民法院二审认为，关于案涉合同纠纷的法律性质问题。长沙国土局认为本案的性质是土地使用权转让合同纠纷，而兆盛公司、长城公司均认为本案性质为土地使用权出让合同纠纷。本院认为，本案性质为国有土地使用权出让合同纠纷，土地使用权的出让方为长沙国土局。理由如下：
第一，长城公司并未将其名下的案涉土地由工业用地变更为住宅用地。1997年4月25日，湖南省长沙市国土管理局与湖南计算机厂签订《出让合同》（划拨土地使用权补办出让合同）将案涉土地以工业用地形式出让给后者。2005年9月23日，案涉土地变更登记为长城公司名下。由此可见，长城公司持有的案涉土地原为工业用地使用权性质。根据城市房地产管理法第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”之规定,长城公司要将案涉土地由工业用地变更为住宅用地，必须先取得国土部门及规划部门的同意，重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。另根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金，并办理登记。”可知，土地变更用途后，还必须办理土地变更登记。从本案查明事实来看，长城公司并没有与国土部门重新签订土地使用权出让合同，国土部门也未调整案涉土地使用权出让金,更未将长城公司名下案涉土地变更为住宅用地。由上可知，长城公司并未完成案涉土地改变性质的手续，也未曾取得过案涉土地变更为住宅用地后的使用权。
第二，兆盛公司取得案涉土地使用权时，该土地用途并非工业用地。既然长城公司并未将其名下案涉土地用途由工业用地变更为住宅用地，那么其要转让案涉土地使用权则只能以工业用地形式转让。具体到本案，如长城公司是以转让形式将土地使用权卖给兆盛公司,那么兆盛公司取得该土地使用权时,土地的用途应仍为工业用地。但根据案涉土地使用权证记载可知，该土地使用权登记到兆盛公司名下时，用途已为住宅用地性质。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十七条“土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条例第十八条的规定办理”之规定,兆盛公司即便受让长城公司土地使用权后，需要改变土地用途为住宅用地，仍应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。本案中，如兆盛公司是通过转让方式从长城公司取得案涉土地后，要将工业用地变更为住宅用地，仍要以自己名义报土地管理部门和规划部门批准后重新签订土地使用权出让合同。本案中，并无证据证明兆盛公司曾向国土部门及规划部门申请变更案涉土地使用权用途。可见，本案不存在长城公司将案涉土地使用权以工业用地性质转让给兆盛公司后，再由兆盛公司自行向有关部门申请变更土地用途的事实。由上可知，兆盛公司取得案涉土地使用权时,该土地使用权的用途为住宅用地而非工业用地。
第三，长沙国土局在兆盛公司取得案涉土地使用权过程中出具的相关材料能够证明该案涉土地是以出让方式由该局出让给兆盛公司。首先,2007年6月15日，《三湘都市报》上登载的《挂牌出让公告》中全文都未涉及长城公司也未提及转让二字。《挂牌出让公告》中“经长沙市人民政府批准，长沙市国土资源局委托长沙市国土资源交易中心以挂牌方式出让五宗国有土地使用权”的描述已经明确说明案涉土地的出让主体是长沙国土局，出让的方式为委托交易中心挂牌出让。其次,2007年8月16日，长沙国土局（岀让人）与兆盛公司（受让人）签订《出让合同》。该合同标题就表明了是国有土地使用权出让合同而非转让合同。合同中约定了出让人将涉案土地出让给受让人,出让土地用途为住宅，出让年限为70年，自出让方向受让方实际交付土地之日起算。受让人同意自本合同签订之日起10个工作日内，一次性付清上述土地使用权出让金等内容。由此可知，长沙国土局是以土地使用权出让人身份签署合同，案涉土地出让用途为住宅用地而非工业用地，出让年限是自实际交付土地之日起70年。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十二条“土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限”之规定，如果该合同是长城公司委托国土部门挂牌转让案涉土地，那么受让人取得的土地使用权使用年限不可能高于原合同约定的使用年限。从住宅用地最高使用年限为70年可知，该合同中约定的使用年限70年肯定超过长城公司原工业用地转让后的剩余使用年限。这也从反面印证了该合同不可能是长城公司委托国土局签订的国有土地使用权转让合同。最后，从土地价款的给付来看，也可证明案涉土地买卖关系的卖方为长沙国土局。2007年7月19日签订的《成交确认书》中明确约定违约金随同土地出让收入一并缴入财政专户。2007年8月20日，兆盛公司汇付给长沙国土局出让地价款20000万元。2007年10月29日，兆盛公司汇付给长沙国土局出让地价款22600万元，加已交定金4000万元,兆盛公司共支付出让地价款4.66亿元。由上可知，案涉土地价款由作为出让人的长沙国土局收取，而非直接交付给长城公司。
——最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第179~181页。
最高人民法院法官著述
本案中，双方当事人争议的主要问题就是合同性质及其违约责任承担。关于案涉合同究竟是国有土地使用权出让合同抑或转让合同，应结合合同文义表述、合同签订主体是否特定、土地使用权年限长短、土地使用权用途是否变化以及土地使用权价款的归属等因素加以判断。从一、二审查明的事实可知：
首先，案涉合同签订过程中相关材料中的文字表述均表明案涉合同为国有土地使用权出让合同。例如《挂牌出让公告》中登载的“经长沙市人民政府批准，长沙市国土资源局委托长沙市国土资源交易中心以挂牌方式出让五宗国有土地使用权”的描述已经明确说明案涉土地使用权的出让主体是长沙国土局,出让的方式为委托交易中心挂牌出让；又如长沙国土局（出让人）与兆盛公司（受让人）所签订合同的标题就表述的是出让合同。从合同的全部文字表述来看,并没有涉及案涉土地使用权是由长城公司委托长沙国土局挂牌出让的表述。虽然之前长城公司与竞买人签订的《付款与交地协议》约定了长城公司转让案涉土地使用权，但该协议中并未约定转让价款，也未明确表示案涉土地的唯一受让人就是兆盛公司。至于长城公司与长沙国土局之间也未就案涉土地使用权的委托挂牌转让的要求、价款的给付、挂牌费用的负担以及受托人是否有权获得从事委托事项的报酬作出明确约定。虽然长城公司就案涉土地曾向土管处出具《挂牌委托书》，载明了委托挂牌交易的土地的四至及相邻情况及其交地标准,并特别说明长城公司要求竞得人报价前在长沙土地市场与长城公司签订《付款与交地协议》。同时承诺,如属长城公司责任未按所委托的交易条件、所承诺的交地标准和所约定的交地期限签订协议履行协议和交付土地，将承担全部的经济和法律责任。但该委托书中并未就款项由谁收取、如何交付给委托人长城公司作出约定。而且从查明的事实来看，该委托书的内容也未得到完全履行。因此，从三方之间的现有协议的文字表述上，不能确定案涉法律关系为国有土地使用权委托转让关系。
其次,案涉出让合同中约定的土地使用权用途为住宅及其出让年限为70年说明，案涉土地应为出让而非转让。理由是，第一，案涉国有土地原使用权人长城公司持有的案涉土地为1997年取得的工业用地。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条之规定,工业用地土地使用权出让最高年限50年。故长城公司持有的案涉土地使用权应在2047年到期。又根据该条例第二十二条“土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限”之规定,兆盛公司的土地使用权最长只能到2047年。显然，这与案涉国有土地使用权证上记载的兆盛公司的案涉土地使用权使用年限不一致。第二，案涉国有土地使用权证记载的兆盛公司取得的案涉土地使用权用途为住宅用地。这也与长城公司所持有案涉土地使用权为工业用地不同。根据上述条例第十八条规定:“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。”从查明的事实可知,长城公司并没有申请变更土地用途，也未与国土部门重新签订土地使用权出让合同，国土部门也未调整案涉土地使用权出让金，更未将长城公司名下案涉土地变更为住宅用地。故也不存在长沙国土局替长城公司将案涉土地使用权转让给兆盛公司补办相关土地用途变更手续的可能。
再次，兆盛公司是通过在交易中心土地挂牌方式取得案涉土地使用权且长沙国土局收取了相关土地价款。既然挂牌公告是以长沙国土局名义出让土地,且案涉土地价款主要由长沙国土局收取，未转交长城公司,那么也就不符合委托关系中受托人以委托人名义进行交易，所收取款项转交委托人的特征。
最后，一般而言，划拨土地使用权人所持有的划拨土地使用权要上市交易，应当将该土地使用权交由国家收回后，再以国家作为出让人对外进行出让。也即划拨土地使用权人自身一般不可将划拨土地使用权直接转让给他人。由于划拨土地使用权人在取得土地时未向国家交纳土地使用权岀让金，故国家收回划拨土地使用权时原则上也不用给划拨土地使用权人支付相应对价。也就是说,划拨土地使用权人在土地使用权被收回后再出让这个过程中一般得不到土地使用权的利益。但从司法实践来看，有些划拨土地使用权人为了使自身利益最大化，往往釆取先与竞买人签订协议要求竞买人满足其利益要求后才将土地交由国土部门收回后以招拍挂形式出让土地使用权。这种方式既规避了现行国有土地使用权出让和转让的相关法律、行政法规的规定,又造成了国家土地收入的隐性损失，应当予以纠正。本案中，长城公司正是通过要求竞得人报价前在长沙土地市场与长城公司签订《付款与交地协议》，在协议中约定与竞得人在付款交地、拆迁安置补偿和交易过程中的责、权、利关系的方式在国土部门挂牌出让案涉土地过程中给竞得人附加了出让合同没有规定的义务。事后,长城公司也从国土部门获得了一定的补偿，客观上达到了从国有土地使用权出让关系中获取利益的目的。
由上可知,在长城公司否认其与兆盛公司存在国有土地使用权出让关系的情形下，一、二审查明事实均不能证明本案性质为国有土地使用权委托转让关系。反而,从案涉土地使用权岀让主体、案涉土地使用权使用年限、案涉土地使用权用途等多个方面来看，现有证据足以认定案涉土地使用权为国有土地使用权出让关系。
——肖峰:《国有土地使用权受让人与国有土地原使用权人约定交地义务不足以否定国有土地使用权受让人与国土部门随后签订的国有土地使用权出让合同性质——上诉人长沙兆盛房地产有限公司、上诉人长城信息产业股份有限公司与被上诉人长沙市国土资源局土地使用权转让合同纠纷一案》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第54辑，人民法院出版社2013年版，第186-188页。
适用本条司法解释应当注意的问题有:第一，判断一个合同是否属于国有土地使用权转让合同，首先应当从合同的标的物的性质上加以界定,排除转让国有划拨土地和农村村民集体所有的土地的情形;第二,不得以合同当事人主体资格不合格，作为认定合同性质的理由；第三，不能简单地以当事人签订的合同的名称来否定当事人之间转让国有土地使用权的实质进而排除对本司法解释的适用;第四，正确掌握合同的性质与效力的关系，不因合同无效或者效力待定而否定合同的性质进而导致适用法律的错误。
——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第96页。
